Patentpolitikk var på 1990- og 2000-tallet et brennbart tema. Etiske verdier sto på spill i en diskusjon som pågikk i nesten ti år før det europeiske direktivet om patentering av bioteknologi (Patentdirektivet) ble vedtatt av det europeiske parlamentet i 1997. I Norge førte innføringen av direktivet i 2003 til splittelse i Regjeringen Bondevik II, der Venstre- og KrF-statsrådene, inkludert statsministeren, tok dissens. Stortinget ba i 2008 om en gjennomgang av status på etikken i dagens patentpraksis. Det tok fire år før et høringsnotat forelå, og fortsatt er det ingen oppfølging av denne høringen. Hvorfor denne handlingslammelsen i patentpolitikken, spør forfatteren av denne artikkelen.
ELLEN-MARIE FORSBERG, FORSKNINGSSJEF, ARBEIDSFORSKNINGSINSTITUTTET, HØGSKOLEN I OSLO OG AKERSHUS
ellenmarie.forsberg@afi.hioa.no
I forbindelse med innføringen av direktivet i 2004 ble det utarbeidet en stortingsproposisjon (St.prp. nr. 43 (2002-2003)) der etiske bekymringer ble drøftet. Det var bekymring for blant annet om biopatenter krenker naturens egenverdi, om patentering av humant materiale (inkludert gener) innebærer en utnyttelse av menneskekroppen som krenker den menneskelige verdighet og grunnleggende menneskerettigheter, og om patenter kan hindre bruk av biologisk materiale blant annet i utviklingsland og føre til en urettferdig fordeling av godene fra utnyttelsen av genressurser.
Alt i alt var det en bekymring for at det innenfor bioteknologiområdet skulle «bli for enkelt å få patent, at patentbeskyttelsen strekkes for langt», og at patenter på bioteknologiområdet «legger uforholdsmessige hindringer i veien for andres utnyttelse av genmateriale og annet biologisk materiale» (Ot.prp. nr. 86 (2002-2003), s. 25). Dette var en bekymring som også var tydelig uttrykt i den europeiske debatten og som hadde ført til en egen spesifisering for bioteknologi av Den europeiske patentkonvensjonens artikkel 53a, om at patenter ikke skal meddeles hvis kommersiell utnyttelse av oppfinnelsen ville stride mot offentlig orden og moral.
Avbøtende tiltak
Til tross for at direktivet var såpass kontroversielt i Norge, ble det til slutt vedtatt, mot at det ble innført såkalte «avbøtende tiltak» som skulle ivareta viktige etiske hensyn. Av disse syv tiltakene vil jeg av plasshensyn her begrense meg til å kommentere på tre tiltak, kanskje de mest ambisiøse:
• Norge skulle ha en restriktiv praktisering av kravene til patenterbarhet; det vil si at de skulle anvendes strengt, slik at kun reelle oppfinnelser som var klart avgrensede, skulle få meddelt patent. Norge skulle være på linje med de mest restriktive landene i Europa.
• Opprettelse av en etisk nemnd for patentsaker som skulle gi råd om anvendelsen av patentlovens §1b (tilsvarende Den europeiske patentkonvensjonens artikkel 53a/regel 23d) når Patentstyret var i tvil.
• Administrativ prosedyre for tvangslisens. Tvangslisens kan gis om en patenteier og en lisenssøker ikke blir enige om en lisensavtale, og man anser at en slik avtale er i allmennhetens interesse. Tidligere kunne man kun få tvangslisens ved å gå til domstolene, mens man nå også kunne gå den administrative veien, om Konkurransetilsynet.
I 2008 ble Norge del av Den europeiske patentkonvensjonen (EPC), og norsk lov ble da harmonisert med denne. 70 prosent av patentene som nå får gyldighet i Norge, er europeiske patenter, behandlet av Det europeiske patentverket (EPO). Næringskomiteen på Stortinget var i den forbindelse bekymret for statusen på de norske avbøtende tiltakene og ba om å få en gjennomgang av disse. Det tok fire år før Justis- og beredskapsdepartementet leverte et høringsnotat om endringer i patentloven (med relaterte forskrifter). Fire år senere er det fremdeles ingen innstilling fra departementet, og hele spørsmålet er påfallende lite diskutert i offentligheten. Hvorfor denne stillheten nå når dette var sprengstoff for 13 år siden?
Stillhet i patentpolitikken
En grunn til denne stillheten kunne være at det ikke lenger er behov for å diskutere patentetiske spørsmål fordi tiltakene har fungert godt. Ifølge Patentstyret og Justis- og beredskapsdepartementet har Norge lykkes i å gjennomføre restriktiv praksis. Resonnementet bygger på at alle de europeiske landene som er medlem av EPC, er harmonisert med EPOs praksis, og at EPO dermed står for den mest restriktive praksisen i Europa. Siden Norge også er harmonisert med EPO, har Norge da per definisjon restriktiv praksis. Bioteknologinemnda og Utviklingsfondet påpekte imidlertid i sine høringsnotater at det ikke er dokumentert at EPO har en restriktiv praksis og etterlyser en grundig gjennomgang som kan ligge til grunn for en informert vurdering av restriktiv praksis. Analyser av forskere som Sterckx & Cockbain og Drahos støtter ikke at EPO praktiserer patentkravene restriktivt.
Departementet og Patentstyret mener at også ordningen med etisk patentnemnd har fungert etter hensikten. Riktig nok har nemnda kun mottatt én sak til vurdering på 11 år (og i denne fulgte Patentstyret bare delvis rådet fra nemnda), men etter departementets og Patentstyrets vurdering er dette fordi det ikke har vært flere saker der Patentstyret har vært i tvil. Nemnda selv stiller seg undrende til dette i en rapport den la fram i 2008.
Departementet synes også fornøyd med hvordan tvangslisens praktiseres. Det har kun vært én sak her også, og i denne ble det ikke innvilget tvangslisens. En viktig begrunnelse for avslaget var en referanse til forarbeidene til patentloven, der det står at terskelen for å innvilge tvangslisens skal være høy. Departementet foreslår riktig nok at ordningen med administrativ behandling av tvangslisens bør avvikles, men det er ikke fordi den ikke bidrar til å gjøre det enklere å få tvangslisens, det er kun fordi dette ble en komplisert sak som enklere ville vært løst i domstolene.
Alt i alt synes det ikke som om de avbøtende tiltakene har hatt stor effekt, så mangelen på diskusjon om de etiske aspektene ved patentpolitikken skyldes neppe tiltakenes effektivitet. Så hvorfor er det ikke større diskusjon om dette? Er det fordi de etiske bekymringene ikke lenger er relevante?
Etiske spørsmål fortsatt relevante
Hvis vi ser på de etiske bekymringene som ble drøftet i St.prp. nr. 43 (2002-2003), ser vi at alle disse fortsatt er relevante. Faktisk er bekymringene som dreier seg om krenking av naturens egenverdi, enda mer relevante i dag enn i 2002/2003. NGOen No Patents on Seeds! publiserte en rapport i 2015 om patenter på planter og dyr som viser at antall patenter på konvensjonelle (altså ikke genmodifiserte) planter er stadig økende.
Og når det gjelder Patentnemnda og tvangslisens-muligheten, kan man ikke slutte fra at det på disse områdene kun har vært én sak siden 2004 til at det ikke kunne være flere relevante saker. Vi vet bare at relevante aktører ikke vurderer det som hensiktsmessig å legge frem disse sakene, muligens på grunn av erfaringene fra de to sakene. Det innvilges fortsatt patenter der § 1b (eller EPCs artikkel 53a) er relevant, og ifølge Geertrui van Overwalle utgjør fortsatt uenighet om lisenser barrierer for utvikling av vaksiner, medisiner eller andre innovasjoner av samfunnsmessig betydning.
I tillegg diskuterer akademisk litteratur for tiden en rekke etiske problemstillinger som går ut over det som er nevnt i St.prp. nr. 43 (2002-2003), bl.a.: privat eierskap til resultater fra offentlig finansiert forskning, patenter som barrierer for forskning og utvikling, fordyring av viktige produkter som er patentert, patentkvalitet, juridisk «eksklusivitet» i debatten, etisk kompetanse blant patentgranskere, og om europeisk patentpraksis oppnår de ønskede samfunnsmessige mål. Etiske bekymringer synes altså fortsatt å være relevante. Men hvis tiltakene har vært lite effektive og de etiske bekymringene fortsatt er relevante, hvorfor er det da så stille?
Handlingslammelse
Følgende momenter synes relevante. Patentjuss er i seg selv et teknisk felt der den juridiske terminologien gjør «legfolk» som politikere og andre samfunnsaktører usikre på å gå inn i disse diskusjonene. På samme vis er bioteknologi et felt mange føler seg usikre på. Når man kombinerer juss, bioteknologi og etikk, kan det oppleves som vanskelig å argumentere med selvsikkerhet. Det er synd om dette skal stilne en bred debatt.
Med Norges deltagelse i EPC oppleves nok også handlingsrommet for særnorske tiltak eller initiativ som snevert. Men det er fremdeles et handlingsrom som kan utnyttes. Patenters gyldighet i Norge kan bestrides i Patentstyret eller ved norske domstoler, og det er et mulig handlingsrom også i granskningsfasen. Disse handlingsrommene utnyttes av blant annet Tyskland og Frankrike.
Det er også slik at den norske delegasjonen til EPO kan brukes som en plattform for å påvirke EPO, om dette er ønskelig fra norske politikeres side. Riktignok er Norge et lite land, men, som Utviklingsfondet også nevner i sitt høringsnotat, så tar Norge en atskillig mer aktiv rolle i internasjonale fora enn størrelsen skulle tilsi og kunne gjøre det også i patentpolitikken. Norges representanter i EPOs forvaltningsråd kommer fra Patentstyret. Dersom det var ønskelig med en mer kritisk rolle overfor EPOs praksis, er det mulig å utstyre delegasjonen med et klarere mandat for å påvirke i retninger som er ønsket av norske politikere.
Vi har i prosjektet PatentEthics gjennomført intervjuer som har avdekket kritiske holdninger til dagens biopatentpraksis i mange miljøer. Men dersom det er stille fra disse miljøene og fra politikerne, vil det skje lite utvikling i saken. Når innstillingen fra departementet endelig behandles i regjeringen og blir sendt til Stortinget, er det å håpe at stillheten brytes og vi får en bred diskusjon om de verdimessige aspektene ved patentlovgivningen og dagens patentpraksis. For mens handlingslammelsen sitter i, etableres presedenser og praksiser, og patenter blir meddelt i mulig strid med samfunnets ønsker.
Ellen-Marie Forsberg leder forskningsprosjektet PatentEthics, se https://blogg.hioa.no/patentethics/about-the-project/. Prosjektet er finansiert av Norges forskningsråd.